Statsråders og avgått statsministers ansvar for inhabilitet

Det siste året har vi hatt en bølge av saker om statsråders inhabilitet. Sakene er til dels ganske ulike, men har som fellestrekk at de avdekker til dels stor usikkerhet om disse reglenes innhold, både hos de som har kommet i søkelyset for brudd på disse, og hos de som har ansvaret for å håndheve dem.

Fordi det er tale om statsråder, er også grensen mellom moralske, politiske og rent rettslige vurderinger til dels uskarp.

I tillegg er det tale om saksforhold der det ikke bare er spørsmål om juss, men også om politisk moral og ryddighet. Det er en god del usikkerhet om faktiske forhold i flere av disse sakene, og vi har vel heller ikke fått adgang til alle de rettslige utredningene som har vært grunnlag for forvaltningsapparatets vurdering av forholdene.

Fordi det er tale om statsråder, er også grensen mellom moralske, politiske og rent rettslige vurderinger til dels uskarp. Avgjørende for statsråders avgang har i siste instans ikke vært en presis rettslig vurdering av de feil som er gjort, men om statsråden etter alt som er fremkommet, hadde statsministerens tillit eller i alle fall burde ta ansvar og gå av for å unngå fortsatt uro.

Reglene om inhabilitet gjelder bare for enkeltpersoner, ikke et forvaltningsorgan i sin helhet.

I en slik situasjon er det ikke overraskende at diskusjonen om disse spørsmålene har blitt ikke bare vanskelig å følge med i, men også har vært til dels litt forvirret eller i alle fall ført på upresise premisser.

Jeg skal her prøve å nøste opp noen av trådene i dette problemnøstet. Noen svar er rimelig klare, andre bør fortsatt diskuteres. Hovedsaken er nå at vi kan få et klart bilde av problemstillingene og grunnlaget for det rettslige vurderingen det er tale om.

Hvem kan bli inhabile?

Hovedreglene om inhabilitet («ugildhet») er angitt i første, andre og tredje avsnitt i Forvaltningsloven § 6. Dette er regler som ikke angår en generell vurdering av egenskaper til enkeltpersoner, men bare regulerer medvirkning ved en konkret avgjørelse. Dette må med andre ord vurderes fra sak til sak. De gjelder etter § 10 ikke bare for dem som er tilsatt i forvaltningen – «offentlige tjenestemenn» – men også «for enhver annen som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan» – altså (§ 1) for «et hvert organ for stat eller kommune».

Disse kriteriene er ganske presise og greie å etterleve.

Reglene om inhabilitet gjelder bare for enkeltpersoner, ikke et forvaltningsorgan i sin helhet. Det betyr at hvis en tilsatt er inhabil, kan saken normalt overlates til andre ved samme organ. Men dette gjelder bare så langt den som overtar saken, ikke selv er inhabil, og her har vi en særlig inhabilitetsregel i § 6 som kan slå inn her: Den som underordet noen som er inhabil, kan ikke selv treffe avgjørelse i den aktuelle saken.

En slik underordnet kan bare delta ved rent forberedende saksbehandling før saken sendes over til andre som ikke er underordnet den inhabile. Dette er særlig aktuelt der en statsråd er inhabil. Der vil det gjerne oppnevnes en «settestatsråd» som overtar saken og tar stilling til hva som skal vedtas.

Når foreligger inhabilitet?

I § 6 første avsnitt er det angitt en rekke konkrete tilknytningsforhold til saken eller de som er parter i saken, som medfører inhabilitet, knyttet til mulig egeninteresse og til ulike typer tilknytningsforhold til parter. Disse kriteriene er ganske presise og greie å etterleve. De skaper sjelden tvil, og var heller ikke tema i de sakene vi nå har hatt om tidligere statsminister eller statsråders forhold.

Et tilbakevendende tema er om det oppstår inhabilitet på grunn av vennskap med noen som kan ha fordel eller ulempe på grunn av den aktuelle avgjørelsen.

Det grunnleggende problemet i alle disse sakene er forståelsen av den skjønnsmessige bestemmelsen i andre avsnitt i § 6. Her fastslås at det også vil foreligge inhabilitet for noen «når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet», blant annet om «avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til».

Dette er en til dels sterkt skjønnsmessig vurdering der de sentrale temaene gjerne er hvor store fordeler – typisk mulig økonomisk gevinst eller tap – det er tale om, og dernest av hvor nært tilknytningsforhold det er mellom den som kan være inhabil og den som kan få fordel eller ulempe av avgjørelsen.

Et tilbakevendende tema er om det oppstår inhabilitet på grunn av vennskap med noen som kan ha fordel eller ulempe på grunn av den aktuelle avgjørelsen. Det er her tale om en bedømmelse som er helt objektiv og uten noen vurdering av vedkommendes moral eller evne til å ikke la seg påvirke. Etter fast praksis må det være tale om et «nært vennskap». I utredningen for Forvaltningslovutvalget (NOU 2019:5) sammenfattes dette slik:

«Etter praksis er det bare det nære vennskap og skarpe og direkte motsetningsforhold som i seg selv fører til inhabilitet.​ Vanlig godt bekjentskap og samarbeid er i seg selv ikke tilstrekkelig,​ heller ikke å være del av samme vennekrets. Et nærmere samarbeid på arbeidsplassen, i organisasjoner mv. fører ikke til inhabilitet hvis ikke forholdet er særlig tett og personlig. Kravet til nærhet blir likevel mindre jo sterkere interesse den nærstående personen har i saken.»

Det er bare de som man har et spesielt tett personlig vennskapsforhold til, som faller innenfor denne rammen.

Avgjørende er altså de faktiske forhold; hvor tett og hyppig tilknytningen er, ikke hva vedkommende selv eller andre mener om dette. Man blir ikke habil fordi man selv betrakter den saken gjelder som en av sin tjue «nære venner», eller de to er medlemmer av en politisk organisasjon eller en fotballsupporterklubb og møtes ganske hyppig ved foreningsmessige eller sosiale sammenhenger.

Det er bare de som man har et spesielt tett personlig vennskapsforhold til, som faller innenfor denne rammen, typisk noen som man regelmessig har privat omgang med i eget hjem eller i andre mindre helt private sammenhenger. Fadderskap til hverandres barn eller forloverforhold blir imidlertid gjennomgående ansett som grunn for inhabilitet også der det ikke er så tett løpende kontakt, så lenge denne ikke er helt brutt.

Begrunnelsen er at dette er uttrykk for en formell markering av et personlig tilknytningsforhold og ansvar som etter sitt innhold forplikter den det gjelder personlig, i nåtid eller i fremtid.

Virkningene av inhabilitet

Bestemmelsene om inhabilitet står altså i det som gjerne omtales som «Forvaltningsloven». Lovens fulle navn er imidlertid «Lov om behandlingsmåten i forvaltningssaker», og de langt fleste bestemmelsene her er regler som skal sikre at det treffes riktige avgjørelser. Tema er altså ikke innholdet av de avgjørelsene som treffes, men hele prosessen frem til disse. Dette gjelder også for bestemmelsene om inhabilitet.

Reglene om inhabilitet gjelder ikke bare for den som treffer en avgjørelse i en sak, men også for alle som er med på «å tilrettelegge grunnlaget for en … avgjørelse i en forvaltningssak».

Ved inhabilitet betyr dette at avgjørelsen bare kan bli ugyldig hvis det er tale om et forhold som man ikke kan se bort fra kan ha påvirket den inhabile.

Brudd på bestemmelsene om saksbehandling i Forvaltningsloven kan ha som konsekvens at den aktuelle avgjørelsen blir ugyldig, altså uten rettsvirkninger. Men det skjer bare hvis bruddet på reglene har kan ha ført til at vedtaket fikk et annet innhold enn det fikk. I lovens § 41 sies dette på en litt bakvendt måte; at ved brudd på lovens regler vil den aktuelle avgjørelsen ikke bli ugyldig hvis «det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold».

Ved inhabilitet betyr dette at avgjørelsen bare kan bli ugyldig hvis det er tale om et forhold som man ikke kan se bort fra kan ha påvirket den inhabile. Det kan man hvis den det gjelder ikke visste om det forholdet som kan skape inhabilitet, f.eks. at ektefellen hadde en større aksjepost som ville kunne øke eller minke betydelig i verdi avhengig av hva som ble vedtatt.

Begrepet «uaktsom inhabilitet» blir dermed ganske meningsløst i diskusjonen om vedtaket er ugyldig. Man kan ganske enkelt ikke bli påvirket av det man ikke vet. Men som vi skal se, kan denne betegnelsen gi god mening i en annen sammenheng; ved vurderingen av den plikt en statsminister eller statsråd, på linje med alle andre i offentlig forvaltning, har til å påse at det ikke foreligger forhold som kan føre til inhabilitet.

Men det kan føre til tjenestemessige reaksjoner.

Det er ingenting i veien for at ledelsen for en forvaltningsgren eller en etat fastsetter strengere krav enn dette, slik det er gjort i Regjeringshåndboken. Dette er da i tilfelle en administrativ instruks. Brudd på slike regler vil ikke seg selv være grunnlag for at avgjørelser er ugyldige. Men det kan føre til tjenestemessige reaksjoner.

Det avgjørende for slike reaksjoner er da ikke om det foreligger inhabilitet etter Forvaltningsloven, og dermed heller ikke om vedtak som vedkommende har vært med på å treffe, er ugyldige.

En statsråd som har opptrådt i strid med anbefalingene i en slik instruks eller veiledning, vil kunne få avskjed etter beslutning av statsministeren, også om det ikke har vært brudd på inhabilitetsreglene i § 6. Og Stortinget kan kritisere eller gi uttrykk for brudd på slike administrative og politiske normer uavhengig av om det er tale om forhold som medfører inhabilitet.

Plikt til å unngå inhabilitet. Uaktsom inhabilitet

Reglene om inhabilitet er altså regler om saksbehandlingen når det treffes avgjørelser i forvaltningen, og angår spørsmålet om gyldigheten av avgjørelser som er truffet under medvirkning av inhabile enkeltpersoner.

Denne har blitt misforstått av enkelte som en regel om at tjenestemannens vurdering av dette som er siste ord i saken, men det er det selvsagt ikke.

Bak disse ligger et krav til den som deltar i utrednings- og beslutningsprosessen om å selv passe på å unngå at det oppstår slike situasjoner. Dette er nødvendig ikke bare for å unngå at det treffes avgjørelser som viser seg å være ugyldige, men også fordi tvil om habilitet uansett vil kunne skape problemer i beslutningsprosessen og tvist og usikkerhet om gyldigheten av avgjørelsen når den er truffet.

I Forvaltningsloven § 8 har vi en bestemmelse om at «Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild». Denne har blitt misforstått av enkelte som en regel om at tjenestemannens vurdering av dette som er siste ord i saken, men det er det selvsagt ikke. Dette er en rent rettslig vurdering, og poenget er at den som utfører tjeneste eller verv for det offentlige, har et personlig ansvar for å passe på at hen ikke medvirker i saker der hen er inhabil.

Og i dette ligger det også en plikt til å unngå at det oppstår situasjoner der det er usikkerhet om habilitetsspørsmålet. I slike situasjoner har den det gjelder en plikt til å få avklart denne tvilen så raskt som mulig, ved å «forelegge spørsmålet for sin nærmeste overordnede til avgjørelse». Dette er nødvendig ikke bare der det viser seg å foreligge inhabilitet, men også for å unngå at dette blir et tema under den videre saksbehandling.

Brudd på denne plikten til å avklare inhabilitetsspørsmål kan derfor være en tjenestefeil, selv om det viser seg at det forelå inhabilitet.

På den andre siden har den som medvirker i offentlig saksbehandling også en plikt til å passe på at det ikke foreligger forhold som vil kunne skape inhabilitetsproblemer. Dette er altså en plikt til aktivt å følge med i og unngå at det kan oppstå en situasjon det kan bli spørsmål om inhabilitet, og også om eller lekkasje av innsideopplysninger. Dette er da tema i sakene om virksomheten på aksjemarkedet til ektefellene til Solberg og Huitfeldt.

De fleste vet vel at det er en regel om inhabilitet i saker som angår venner, men færre er klar over akkurat hvor nært dette vennskapet kan være uten at det vil skape inhabilitet.

Det vil være en tjenestefeil hvis en statsminister eller statsråd ikke gjør det som er nødvendig for å forsikre seg om at ektefellen ikke har særlige interesser som kan skape inhabilitetsproblemer eller fare for innsidehandel, og en alvorlig tjenestefeil hvis det viser seg at ektefellen av den grunn har hatt direkte eller indirekte tilgang til opplysninger som skulle vært skjermet.

Her er det selve sikkerhetsbruddet som er tema, uavhengig om det kan påvises at ektefellen har fått og kunne nyttiggjøre seg slik informasjon. Det er klart uheldig hvis svaret på spørsmålet om man må anta at det har foreligget inhabilitet eller innsidehandel, avhenger av om man stoler på statsministerens eller statsrådens, og ektefellens, forsikring om den ene ikke visste hva den andre holdt på med.

Forvaltningsmessig og parlamentarisk ansvar for brudd på inhabilitetsregler

Det er altså den enkelte politiske leder eller offentlige tilsatte som har ansvaret for å unngå at det oppstår spørsmål om inhabilitet ved avgjørelser der hen medvirker. I mange situasjoner er dette vurderinger som krever betydelig fagjuridisk kompetanse.

Her er det nok mange som vil mene at man har lagt listen for høyt.

De fleste vet vel at det er en regel om inhabilitet i saker som angår venner, men færre er klar over akkurat hvor nært dette vennskapet kan være uten at det vil skape inhabilitet. Som vi har sett, vil tilknytning til de langt fleste av de mange til daglig liker å omtale som «gode» eller «nære» venner, falle utenfor rammen av forbindelser som anses som «særegne forhold som er egnet til å svekke tilliten» etter Forvaltningsloven § 6 andre avsnitt.

Her er det nok mange som vil mene at man har lagt listen for høyt, men så lenge lovgiver ikke har gitt noen annen regel, er dette som gjelder ved inhabilitetsvurderingen.

Statsministeren, Stortinget eller velgerne kan stille større krav til statsråders vilje og evne til å holde armlengde avstand til gode venner og kolleger, men dette er da politiske eller etiske vurderinger, ikke en juridisk problemstilling. Regjeringshåndboken har egne regler som skal fungere som sikring mot at det oppstår inhabilitetsproblemer. Dette er avgjort en svært forstandig tilnærming til dette problemet, men må ikke forstås som alle brudd på disse reglene uten videre medfører inhabilitet.

I tillegg må den inhabile statsråd avstå fra enhver befatning med saken, og ikke på noen måte gi uttrykk for sitt syn på saken.

Et annet problem er at ikke alle skjønner konsekvensene av at bestemmelsene i Forvaltningsloven § 6 om inhabilitet også gjelder for dem som har vært med på «å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse». Dette rammer ikke bare de som har vært med i den siste fasen av avgjørelsesprosessen, men alle som i egenskap av tilsettelsesforhold, valg eller oppnevning er med på å bidra til premissene til en avgjørelse som skal treffes.

Dette kravet kan være rimelig greit å håndheve når det er tale om tilsatte saksbehandlere i et offentlig organ; de setter man bare på sidelinjen og gir andre ansvaret for faktisk og faglig utredning. Vesentlig vanskeligere blir det når problemet er at noen i den øverste ledelsen av for eksempel et departement er inhabile.

Det betyr for det første at da kan ingen tilsatt i departementet treffe avgjørelse i saken, saken må oversendes til en «settestatsråd» – altså til avgjørelse i et annet departement. Tilsatte i den inhabile statsråds departement kan da bare delta ved rent innledende saksforberedelse før saken sendes over til det andre departementet, og skal ikke foreta noen samlet vurdering av saken i form av en innstilling med forslag til vedtak.

Her er det ikke godt nok at man skal ha gjort statsråden muntlig oppmerksom på dette.

I tillegg må den inhabile statsråd avstå fra enhver befatning med saken, og ikke på noen måte gi uttrykk for sitt syn på saken. Det vil være en klar tjenestefeil om hen gjør det, også om det bare skjer i den form at det lanseres kandidater som statsråden mener vil være egnet til en stilling eller et verv.

Alt dette er statsrådens personlige ansvar, men her som i mange andre sammenhenger, er statsråden helt avhengig av råd og veiledning fra embetsverket. Hvis statsråden opptrer på en måte som innebærer brudd på reglene om inhabilitet, er det embetsverkets ansvar å gi klar beskjed om dette, og om nødvendig sørge for at de innsigelsene man har, blir nedtegnet og lagt ved saken.

Statsråden har det øverste ansvar for alt som besluttes i departementet, men embetsverket har et selvstendig ansvar for å påse at det ikke skjer brudd på lov, og for å sørge for at innsigelser mot dette blir dokumentert, blant annet for å gjøre det mulig med senere parlamentarisk eller rettslig kontroll. Her er det ikke godt nok at man skal ha gjort statsråden muntlig oppmerksom på dette.

Spørsmålet om dette er en feil som medfører parlamentarisk ansvar, er det så opp til Stortinget å vurdere fra sak til sak.

Statsråden har ansvaret for det som gjøres, men embetsverket har ansvaret for dokumentasjon av grunnlaget for de avgjørelser om treffes. I utkastet til ny forvaltningslov i NOU 2019:5 fastslås som generelt prinsipp at «Henvendelser, observasjoner, meddelelser og avgjørelser i en sak skal foreligge skriftlig eller nedtegnes av forvaltningsorganet hvis de har betydning for saksbehandlingen eller bør bevares for ettertiden».

Embetsverkets vurdering av en statsråds inhabilitet og konsekvensene av denne faller klart nok innenfor denne rammen. Embetsverket har et selvstendig ansvar for å sørge for slik dokumentasjon, men statsråden har ansvar for å påse at dette gjøres. Spørsmålet om dette er en feil som medfører parlamentarisk ansvar, er det så opp til Stortinget å vurdere fra sak til sak.

Straffansansvar for brudd på inhabilitetsregler?

Ikke bare Stortinget, men også påtalemyndighetene, ved Økokrim, har vært trukket inn i vurdering av Solbergs og statsrådenes brudd på inhabilitetsreglene. Tema er da ikke lenger bare om det er gjort forvaltningsmessige feil, men også om disse er av slik karakter at det er tale straffbare forhold. Her er det tre problemstillinger som har vært eller er tema; om det foreligger korrupsjon, brudd på forbudet mot innsidehandel, eller er begått straffbare tjenestefeil.

I Straffeloven (§ 387) finner vi bestemmelser om straff for korrupsjon. Korrupsjon er blant annet når noen «for seg eller andre krever, mottar eller aksepterer et tilbud om en utilbørlig fordel i anledning av utøvelsen av stilling, verv eller utføringen av oppdrag».

Et slikt forhold vil typisk også medføre inhabilitet.

I § 388 er det i tillegg en bestemmelse om skjerpet straff for grov korrupsjon blant annet hvis dem aktuelle handlingen utført av eller overfor «en offentlig tjenestemann eller noen annen ved brudd på den særlige tillit som følger med hans stilling, verv eller oppdrag». Et slikt forhold vil typisk også medføre inhabilitet, men heller ikke her det er ikke noe vilkår for straff at det foreligger inhabilitet i noen aktuell sammenheng.

Det er så langt ikke kommet frem opplysninger som tyder på at dette er en aktuell problemstilling i sakene om statsrådenes eller tidligere statsministers inhabilitet.

Neste tema er så reglene om innsidehandel. Disse finner vi i EUs markedsmisbruksforordning (art. 14, jf. art. 8), som er gjort til norsk rett i Verdipapirhandelloven (§ 3-1) og belagt med straff (§ 21-15 nr. 1). Også dette er en selvstendig strafferettsregel som står på egne ben, og som ikke er knyttet til habilitetsreglene. Men problemstillingen her er på sett og hvis et speilbilde av inhabilitetsreglene.

Det dreier seg om økonomisk gevinst på grunnlag av kunnskap om avgjørelser som treffes i forvaltningen eller Stortinget. Slik kunnskap vil kunne være svært verdifull uavhengig av om den som har den, medvirker ved avgjørelsen, men hvis den som treffer eller medvirker ved avgjørelsen enten selv vil ha fordel av, eller er nærstående til den som vil ha fordel av denne, vil hen selvsagt bli inhabil.

Det har altså så langt ikke kommet frem noe som tyder på at vi har hatt å gjøre med korrupsjon.

Som vi har sett i diskusjonen om betydningen av operasjonene på aksjemarkedet til Solbergs og Huitfeldts ektefeller, blir dette to uavhengige vurderinger. Den ene er knyttet til mulighet for gevinst basert på innsidekunnskap om avgjørelser som tas, den andre til om kunnskap om en slik potensiell gevinst for ektefellen vil medføre inhabilitet for statsminister eller statsråd som har medvirket ved den aktuelle avgjørelsen.

Men begge deler vil være avhengig av hvilken kunnskap vi legger til grunn at hver av dem hadde om den andres forhold. Og som vi har sett, vil det i praksis være nesten umulig å dokumentere at det ikke har skjedd noen form for lekkasje av slik informasjon noen av veiene.

Siste problemstilling blir så om daværende statsminister eller statsråder har begått en straffbar tjenestefeil i noen av disse sakene. Straffbar tjenestefeil er det etter Straffeloven § 171 hvis «den som utøver eller bistår ved utøving av offentlig myndighet, og grovt bryter sin tjenesteplikt». En slik feil kan etter § 172 straffes også hvis feilen er «grovt uaktsomt».

Ut fra det vi i dag vet om disse sakene, kan jeg vanskelig forestille meg at påtalemyndighet eller domstoler vil finne at dette vilkåret er oppfylt.

Det har altså så langt ikke kommet frem noe som tyder på at vi har hatt å gjøre med korrupsjon, og heller ikke dokumentert at det har foregått ulovlig innsidehandel. Det som da gjenstår, er spørsmålet om brudd på inhabilitetsregler i seg selv kan være et straffbart forhold etter bestemmelsene om tjenestefeil i Straffeloven.

Her er det altså et vilkår at bruddet på tjenesteplikten skal være «grovt». I forarbeidene til bestemmelsen (Ot.prp. nr. 8 2007-2008) uttales at «Vilkåret har betydning på to punkter: For det første må avviket fra korrekt handlemåte være grovt. For det andre må det være tale om brudd på en tjenesteplikt av en viss betydning».

Terskelen for at bruddet skal anses som «grovt» har i tråd med dette vært ansett som ganske høy, og vi har sjelden saker om dette. Det gjøres daglig et stort antall tjenestefeil i offentlig forvaltning, uten at dette gjøres til tema. Det gjelder også forsettlige eller grovt uaktsomme brudd på lover og forskrifter, slik vi ser det nesten daglig ved brudd på bestemmelsene i Offentleglova og Arkivforskrifta om journalføring og rett til dokumentinnsyn. Straffesaker om dette synes bare å være aktuelt i svært grove tilfeller.

Domstoler og politi er rett og slett ikke egnet arena for å rydde opp i norsk hverdagsforvaltning.

Ut fra det vi i dag vet om disse sakene, kan jeg vanskelig forestille meg at påtalemyndighet eller domstoler vil finne at dette vilkåret er oppfylt. Hvis tjenestefeil av den type det her er tale om anses som straff, tror jeg livet vil bli svært utrygt for både tilsatte og politikere i norsk forvaltning.

Politi og domstoler er heller ikke tjenlige arenaer for å rydde opp i og korrigere slike feil, både fordi en slik prosess er tidkrevende og tungvint, men særlig fordi kravene til bevis i slike saker må være vesentlig sterkere enn når det er spørsmål om tjenestemessige eller politiske reaksjoner.

Domstoler og politi er rett og slett ikke egnet arena for å rydde opp i norsk hverdagsforvaltning. Dette er en oppgave for Stortinget. Her er det nok et spørsmål om Stortinget har et godt nok apparat og gode nok prosedyrer for å løse disse oppgavene.

Dette er spørsmål som må diskuteres og vurderes i et videre perspektiv når Stortinget kommer til et sluttpunkt for denne inhabilitetsstafetten og skal ta fatt på oppgaven med å vedta en ny forvaltningslov.