Smitteappen bør inn i bedre rettslige rammer

I Agenda Magasin 3. april stiller Agenda-rådgiver Hilde Nagell spørsmålet: «Hvem nekter å gi fra seg anonyme mobildata dersom det kan redde menneskeliv?»

Allerede i måten å stille spørsmålet på, får en svar på hva teksten skal gi for en konklusjon: Det virker moralsk umulig å ikke laste ned appen, mener hun. Statsministerens ordvalg under lanseringen var også tydelig ment å skulle legge press på oss for å laste ned appen, blant annet ved å si at «vi kan få tilbake mer av friheten vår.»

Det er noen rettslige perspektiver ved appen som er viktige å vite om, selv om man ikke er jurist.

Jeg er enig i Nagells grunnleggende premiss om at alt i samfunnet er avveininger – og app eller ikke app er et slikt spørsmål. Men det er noen faktafeil i Nagells tekst og en del rettslige aspekter ved appen (som ikke helt er slik Nagell beskriver dem).

Stortinget ble ikke hørt!

Nagell skriver: «27.mars vedtok Stortinget en ny forskrift for digital sporing av smitte». Stortinget har aldri noen gang vedtatt noen forskrift. Stortinget vedtar lover. Det er Regjeringen som vedtar forskrifter. Denne gangen benyttet de seg av en mulighet de hadde fått gjennom § 8 i Koronaloven til ikke å legge fram forskriften for Stortinget. Nagells forutsetning om at «folkevalgte og […] er altså positive», vet vi ingenting om.

Men uten massiv testing av alle som har appen, er det ikke lett å forstå sammenhengen mellom appen og færre smittede.

Stortinget har aldri fått muligheten til å uttale seg om koroanappen. Uten Koronalovens § 8 hadde Regjeringen måttet varsle Stortinget da de skulle vedta appforskriften. Det er et krav i smittevernloven (§7-12) om at Stortinget skal varsles hvis bestemmelsen brukes, men Koronolovens § 8 setter dette kravet om varsling tilside.

Den 27. mars brukte Regjeringen § 7-12 uten at Stortinget ble varslet. Det er altså feil det Nagell sier om at Stortinget har tatt stilling til appen. Regjeringen ga alene koronaappforskriften.

Da Stortinget fikk koronalovforslaget den 18. mars, var det ingen informasjon fra Regjeringen om appen. Det er kommet fram at arbeidet med appen var påbegynt allerede før 12. mars. Dette kan bety at regjeringen har holdt tilbake informasjon fra Stortinget og brutt Grunnloven § 82.

Vil den stanse smitte?

Formålet med å gjøre det lettere å spore smitte, er et godt formål. Men uten massiv testing av alle som har appen, er det ikke lett å forstå sammenhengen mellom appen og færre smittede. Hvordan vet Nagell at den nye appen «effektivt vil kunne redusere smitte»? Om du har lastet ned appen, blir du f.eks. ikke varslet når du nærmer deg en som er COVID-positiv. Hvis den hadde hatt en samtidsfunksjon, ville den som fikk alarmen kunne styre unna smitten, men slik er den ikke laget i dag.

Appen skal registrere når en er nærmere enn 2 meter med en annen person, men hvor mange ganger har ikke google maps gjort at du har gått noen ti talls meter feil? Hva med de som bor over hverandre i blokk; skal appen kunne se at de er i ulike etasjer? Jeg og naboen sover med hodene våre ca 40 cm fra hverandre på hver vår side av en vegg – vil vi registreres som å ha tilbragt timer sammen? Dette til tross for at vi bare hilser raskt i gangen til hverdags.

Selv om Solberg sier at hun ikke vil bruke den for andre formål, er det ingen rettslige hindre for at en annen regjering kan bruke informasjonen til andre formål.

Appen vil ha mange feilkilder. Hvis den som får varsel ikke skal kunne vite hvor en møtte den smittede personen som er grunnen til varselet, så kommer vi til å bli varslet pga naboen. Hva skal den egentlig oppnå da?

Kryptering er et teknisk spørsmål, men kildekoden til appen er ikke tilgjengelig. Vi vil altså ikke få vite om krypteringen er god nok. Camilla Stoltenberg sa i Dagsrevyen 16. april at noen mennesker vil ha tilgang på informasjonen, men hun sier ikke hvordan de skal velges ut. Hva skjer hvis en som har hatt tilgang til disse navnene slutter? Forskriften setter ikke regler for slik håndtering.

Grunnleggende rettslige problemer

Statsministeren sa ved lanseringen: «Appen vil for eksempel ikke blir brukt til å undersøke om personer overholder isolasjon eller karantene». Og hun burde kanskje legge til, “slik situasjonen er nå”. Det rettslige problemet her er at Regjeringen alene kan endre hva appen eller informasjonen fra den skal brukes til. Regjeringen kan gjøre det uten å involvere Stortinget, siden det rettslige grunnlaget for appen er forskrift (fra Regjeringen) og ikke en lov (gitt av Stortinget).

Kan politiet bruke dette mot deg senere?

Selv om Solberg sier at hun ikke vil bruke den for andre formål, er det ingen rettslige hindre for at en annen regjering kan bruke informasjonen til andre formål. Her mangler det viktige rettslige fundament. Dette er viktige og grunnleggende statsrettslige spørsmål.

Hensiktene kan endres

Allerede i dag ser vi i kommentarfeltene at folk ønsker at de som bryter karantene straffes, gjerne hardt. Smittsomme sykdommer bærer med seg et stigma for de som tester positivt. Så tidlig som 22. mars tok Erik Solheim i en kronikk på NRK Ytring 22. mars til orde for isolasjon; «Kan vi ikke bruke tomme hoteller og hybelbygg for isolasjon av smittede som ikke er alvorlig sjuke?»

Appen gir informasjon som vil gi fakta som kan gjøre tiltak om tvungen isolasjon mulige, særlig hvis en bruker appen til å sjekke om en bryter karantene. Argumentet som vil sitte løst er: Når vi har denne informasjonen, hvorfor skal vi ikke da bruke den til slik kontroll?

Kryssbruk av informasjon

Det ligger et annet lovforslag i prp 54 L (2019-2020) fra Regjeringen om å viske ut skillet mellom informasjon som avgis til et forvaltningsorgan (utlendingsmyndighetene) og politiet. Det er lett å tenke at dette ikke er så farlig. Men det er en grunnleggende forskjell mellom den informasjonen du gir til et forvaltningsorgan og den som gis politiet i avhør. Når du gir informasjon til forvaltningen kan du straffes for å gi uriktig informasjon.

Jeg har tillit til at Regjeringen vil bruke informasjonen bare til de formålene de beskriver.

Hvis politiet avhører deg kan du velge å forholde deg taus. Dette er fordi du etter menneskerettighetene kan avstå for å selvinkriminere deg. Den som avhøres skal ikke tvinges mellom å måtte si seg skyldig eller å lyve. Når en lovendring gir politiet tilgang til informasjon gitt til forvaltningen, gjør det at tilliten vi som borgere har i møtet med forvaltningen, settes i et mer ullent lys: Kan politiet bruke dette mot deg senere? Slik kryssbruk av informasjon bryter igjen med et viktig prinsipp.

Dette prinsippet brytes allerede: I 2018 godtok Høyesterett at KRIPOS sitt DNA-register (som bare skal brukes til forbrytere) ble brukt i en farskapssak. DNA samlet inn til KRIPOS under lovnaden om å ikke bruke den til noe annet, ble altså av Høyesterett akseptert brukt til noe annet.

Appen må ha klarere rettslige rammer

Jeg er verken for eller mot appen. Som jurist mener jeg at Stortinget bør regulerer appen, gjennom en lov som gir regler og rammer for hva informasjonen fra appen skal kunne brukes til. Problemet i dag er at Regjeringen alene kan endre hva informasjonen kan brukes til i ny forskrift.

Jeg har tillit til at Regjeringen vil bruke informasjonen bare til de formålene de beskriver. Men regjeringer kan skifte. Et viktig spørsmål å stille seg når en lager lover, er: Ville jeg ha støttet denne loven uavhengig av hvem som hadde makten? Dette er et hypotetisk spørsmål, men er sentralt for å se om en lov er legitim (Theory of Justice, John Rawls).

Det er fullt mulig å argumentere for en bedre rettslig innramming av appen og informasjonen den lager, og samtidig være for smittevern for å unngå mer smitte i samfunnet. Det er mulig å både hindre smitte og ikke ødelegge rettsstatsprinsippene det tok Europa 300 år å utvikle.

Les Hilde Nagells tekst her.