Delingsøkonomi og arbeidsrett – ja takk, begge deler!

Delingsøkonomiske tjenester kan grovt deles inn i to overordnede kategorier.

På den ene siden har vi arbeidsformidlerne. Dette er appene som Uber, Foodora og YouTube.

Disse legger til rette for at en persons arbeid møter sin etterspørsel i den andre enden, gjerne via markedsmekanismer, algoritmer eller lignende som gjør at akkurat du får det du ønsker til enhver tid.

Det er en rekke skritt som er absolutt nødvendige for å sikre disse arbeiderne.

Det som kjennetegner formidlerne, er at deres formidling består i å formidle arbeid. De ligner derfor mer på et bemanningsbyrå enn noe annet. Forskjellene er imidlertid vesentlige – som jeg skal komme tilbake til.

 

Leier ut forutsetningen

På den andre siden har vi kapitalformidlerne. Her finner vi bedrifter som AirBnB, Nabolån, BlaBlaCar og så videre. Dette er de som formidler (ofte mindre) produksjonsmidler, det være seg boliger, verktøy, biler og så videre.

Det er to forskjellige måter å sammenligne arbeidsformidlerne og kapitalformidlerne på. På den ene siden kan man si at de er mest like kredittselskaper – de leier ut forutsetningen, altså en plattform som kobler yter med mottager for å gjøre noe, og dette noe gjør man selv.

Forholdet som er mest komplisert, er forholdet til arbeideren.

På den andre siden minner de også om mer tradisjonelle tjenesteytere som hoteller og restauranter og så videre, bare svært desentralisert.

Den vesentlige forskjellen i denne sammenhengen er at mens arbeidsformidlerne gjør det mulig for enkeltpersoner å yte sine tjenester til noen som trenger dem på en fleksibel måte, gjør kapitalformidlerne det mulig for folk som har produksjonsmidler liggende å anvende disse på en tilsvarende fleksibel måte.

 

Forholdet til arbeideren

Forholdet som er mest komplisert, men samtidig essensielt å regulere, er forholdet til arbeideren.

Arbeiderens rettigheter er spesielt viktige fordi de forskjellige selskapene ofte forsøker å slippe å bli ansett som arbeidskjøper, slik jeg forklarte i del én. Dette gjelder arbeidsformidlingstjenestene – altså de som på et eller annet vis får noen til å yte sin arbeidskraft.

Det er en hel rekke skritt som er absolutt nødvendige for å sikre disse arbeiderne, enten det er Ubers sjåfører, Foodoras syklister eller Finn småjobbers tjenesteytere.

 

Arbeiderbegrepet – rettstilstanden i EU

Arbeidskjøperbegrepet er i dag, innenfor EU-systemet, definert som den som har arbeidstakere. En arbeidstaker er i en slik kontekst en som driver arbeid mot lønn over en viss tid, og som er i et underordnet forhold til arbeidskjøperen – med andre ord at det foreligger en styringsrett.

Det første vilkåret, «arbeid», avskjærer diverse ikke-profesjonelle aktører. Det er ikke slik etter dagens begrep at bestemor som lager middag hver dag gjør «arbeid» for sønnen, selv om dette er sammenlignbart med eksempelvis en kokk som jobber deltid.

Skillet går primært på arbeidets «karakter». Er dette noe mennesker foretar seg som en sosial heller enn økonomisk handling?

Hvis svaret på dette er ja, er vedkommende trolig ikke en arbeider.

At arbeidet utøves mot lønn, medfører at frivillig arbeid ikke omfattes. Vilkåret om tid gjør at kortvarige oppdrag, for eksempel arbeid utført i forbindelse med et tilvirkningskjøp (for eksempel at A bestiller et maleri fra B), ikke omfattes.

 

 

Det siste vilkåret er underordnethet – og det er trolig det mest kompliserte. Her blir spørsmålet hvorvidt personen står i et slikt forhold til den eventuelle arbeidskjøperen at vedkommende skal anses som en arbeidskjøper.

Det kan faktisk være at det norske systemet gir mindre vern enn hva det EU-rettslige begrepet gjør.

Med dette vilkåret unngår man for eksempel at en advokatpartner (eier i selskapet) anses som en arbeidstager i relasjon til de andre styrerepresentantene. Samtidig unngår man at underkontraktørenes arbeidere er å anse som de ansatte av den som bestiller arbeidet. Altså at byggfirma Snekker AS er arbeidskjøper, ettersom det er disse som har myndighet over sine ansatte, og ikke overkontraktør Renovasjon AS.

 

Den norske modifiseringen

Det norske begrepet innebærer visse endringer og nyanseringer. Som i EU-systemet er vi en skjønnsmessig vurdering hvor det sentrale er hvor knyttet – økonomisk og faktisk gjennom styringsretten – arbeideren er til arbeidskjøperen.

Overraskende nok kan det faktisk være slik at det norske systemet gir mindre vern enn hva det EU-rettslige begrepet gjør.

Forarbeidene til arbeidsmiljøloven uttrykker momentene i vurderingen slik:

• Arbeidstakeren har plikt til å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet, og kan ikke bruke medhjelpere for egen regning.
• Arbeidstakeren har plikt til å underordne seg arbeidsgiverens ledelse og kontroll av arbeidet.
• Arbeidsgiveren stiller til rådighet arbeidsrom, maskiner, redskap, arbeidsmaterialer eller andre hjelpemidler som er nødvendige for arbeidets utførelse.
• Arbeidsgiveren bærer risikoen for arbeidsresultatet.
• Arbeidstakeren får vederlag i en eller annen form for lønn.
• Tilknytningsforholdet mellom partene har en noenlunde stabil karakter, og er oppsigelig med bestemte frister.
• Hvis det arbeides hovedsakelig for én oppdragsgiver, vil dette også kunne tale for at forholdet reelt sett er et arbeidstakerforhold.

Som forarbeidene uttrykker, er disse kriteriene primært skapt for å dra grensen mot selvstendige oppdragstagere, eller frilansere, om du vil. Som de videre uttrykker, er det også her en avgrensning mot tillitsverv, av naturlige årsaker.

Uber bærer noe av risikoen for arbeidsresultatet, men arbeideren bærer tilsvarende stort ansvar.

La oss eksempelvis ta argumentene mot at en Uber-sjåfør er en arbeidstaker. Sjåføren plikter ikke å stille sin personlige arbeidskraft til rådighet – Uber kan bare utøve en dels begrenset ledelse ved å legge til rette for formidlingen av tjenesten. Uber har ikke et utpreget stabilt forhold til sine ansatte, og kan ikke «si opp» sine ansatte, bare utestenge dem.

Reelt sett kan man heller ikke si at Uber er primær arbeidsgiver for majoriteten av sine ansatte – og det vil egentlig bli en relativt kunstig rettstilstand dersom Uber skulle være arbeidsgiver for noen, men ikke for andre, når alle i praksis gjør det samme, bare fordi noen hadde flere jobber.

De øvrige vilkårene gjør seg gjeldende, men heller ikke de gjør det for full styrke.

Uber bærer noe av risikoen for arbeidsresultatet, men arbeideren bærer tilsvarende stort ansvar. Muligens kan man kanskje si at arbeideren bærer mer, ettersom brøkfordelingen etter Ubers profittkrav er cirka ¼ til Uber og ¾ til arbeideren.

Én ting er at dette i utgangspunktet er noe som må tas for retten, antageligvis hver eneste gang en ny type tvist oppstår, for å se på hvor langt begrepet strekker seg.

En situasjon der de største tjenesteyterne i verden ikke er underlagt forpliktelser, er åpenbart ikke holdbar.

En annen ting er at det er godt mulig svaret kan være at Uber ikke er å anse som arbeidskjøper. Hva så med plattformer med svakere tilknytning, som Finn småjobber eller for den del Foodora?

En mer grundig gjennomgang av denne drøftelsen, som i stor grad bare er brukt for å illustrere behovet for tydeligere reguleringer, er gjort av Marianne Jenum i LoR 08/2016. Hun konkluderer med – og jeg er enig i dette – at Uber er ansvarlig arbeidsgiver både etter arbeids-, skatte- og trygdelovgivningen.

 

Implikasjonene av å være arbeidskjøper

Å være arbeidskjøper medfører en rekke retter og plikter etter arbeidsmiljøloven og andre lover.

Det medfører at man er ansvarlig for å betale skatt av arbeiderens lønn; man er ansvarlig for sykepenger; permisjonspenger; pensjon og pensjonspoeng; man er forpliktet til å følge gjeldende tariff i enkelte situasjoner; sikre sertifiseringer om nødvendig; gi ansatte feriedager; lønn basert på ansiennitet; overholde sikkerhetsstandarder; forhindre overtidsarbeid i for stor grad; utarbeide arbeidsplan – og så videre.

Bevisbyrden for om noen er ansatt som arbeider, må ligge på den som mener at den ansatte ikke skal ha alminnelige rettigheter.

Kort oppsummert: Arbeidskjøper er ansvarlig for at tjenesteytelsen er anstendig i seg selv, og at den ansatte behandles med anstendighet. Dersom ingen er ansvarlige for dette, er faren stor for at tjenesten ikke vil være anstendig, og at arbeideren ikke vil bli behandlet med anstendighet.

En situasjon der noen av de største tjenesteyterne i verden ikke er underlagt slike forpliktelser, er åpenbart ikke holdbar. Norske forkjempere for Uber bør se på modellen til Bzzt – en svensk tjeneste som baserer seg på en kollektiv avtale med alle de ansatte.

 

Arbeidskjøperbegrepet – det radikale forslaget

Den eneste måten å reelt sett sikre at alle arbeidere får de rettigheter de bør og har krav på, er å endre arbeidskjøper- og arbeidstager-begrepene radikalt.

Enkelt forklart vil denne endringen måtte gå ut på at samtlige ledd i en næringskjede er like ansvarlig for sine ansattes vilkår. På denne måten vil tilstanden være slik at når kommunen leier inn fra Manpower, kan arbeideren gå veien om både kommunen og Manpower for å få sine krav sikret.

Der man i dag har en overveldende risiko på arbeideren, snur dette forslaget det hele.

Dermed vil alle delingsøkonomiske tjenester også være å anse som arbeidskjøpere, med mindre de kan påvise at det reelt sett er snakk om en selvstendig næringsdrivende person.

Bevisbyrden for hvorvidt noen er ansatt som arbeider eller selvstendig næringsdrivende, må naturligvis ligge på den som mener at den ansatte ikke skal ha krav på alminnelige arbeidsrettslige rettigheter.

Ideelt sett vil dette også ha internasjonal virkning.

Forslaget vil få svært stor virkning og gjøre at ikke overleverandører kan flagge ut sin virksomhet til underleverandører – gjerne en underleverandør med vesentlig større risiko for konkurs, for på den måten å unnslippe ansvaret det medfører.

Ideelt sett vil dette også ha internasjonal virkning. Det er en vesentlig endring i risikofordeling: Der man i dag har en overveldende risiko på arbeideren, snur dette forslaget det hele: Risikoen fordeles i stedet ut over alle som søker å tjene penger på arbeidstakerens arbeidskraft.

 

Arbeidskjøperbegrepet – forslag 2

Et alternativ er å utvide begrepet noe, slik at man sikrer rettighetene for delingsøkonomiske ansatte.

For det første må tidskravet utvides til å bety potensiell tidsbruk. Mange vil utvilsomt i en overgangsperiode benytte Uber som primærinntekt eller spe på ved å gjøre andre lignende tjenester.

Det at en person i et slikt tilfelle ikke bare bruker én tjeneste, og sprer tiden sin ut over flere tjenester, gjør ikke at vedkommende har noe mindre behov for rettigheter (eller for den del, at forbrukeren ikke behøver vern).

Det er ikke antall timer som kan avgjøre om de er arbeidskjøpere, men at plattformen legger til rette for at man alltid kan utøve dette arbeidet om man har tid og vilje.

Syklisten er en arbeidstager, og Foodora arbeidskjøper. Slik fungerer Foodora i dag, og de fortjener all honnør for det.

For det andre må underordningsvilkåret legges til grunn som gjeldende i alle tilfeller av arbeidsformidling så lenge den aktuelle tjenesten som formidler, er den primære tjenesteyteren. Uber er den som yter tjenesten til forbrukeren, ergo er sjåføren i et underordnet forhold til Uber. YouTube er den som yter tjenesten til forbrukeren, ergo er kanaleieren i et underordnet forhold til YouTube.

I realiteten kan underordningsvilkåret langt på vei avsløres ved å se på hvem – den som mottar, eller den som organiserer tjenesten? – som tar profitten av arbeidet.

Grensetilfeller oppstår imidlertid ved eksempelvis Foodora, hvor det kan argumenteres for at det er restauranten som driver næringsvirksomhet for forbrukeren. Foodora er bare mellomleddet.

Dette blir imidlertid å se feil på det. Foodora er en selvstendig tjeneste som frakter X fra A til B for D. Dermed utfører Foodora én tjeneste for D, mens restauranten utfører en annen. Syklisten er således en arbeidstager, og Foodora arbeidskjøper.

Slik fungerer også Foodora i dag, og de fortjener all honnør for det.

Igjen er delingsøkonomiske tjenester svært like alminnelige arbeidsformidlere som Manpower. Disse bedriftene er de som betaler sine ansatte sykepenger og lignende i de aller fleste tilfeller.

Det radikale forslaget skaper én standard alle må føye seg etter.

For delingsøkonomiske tjenester for øvrig er det dermed bare å likestille dem med alminnelige arbeidsformidlerne ved å tilpasse vilkårene som har ligget til grunn for det mer tradisjonelle arbeidslivet, til et moderne arbeidsliv.

Grensetilfellet vil være en app som Finn småjobber, der man kun yter mindre tjenester, gjerne for privatpersoner.

Med det radikale forslaget skaper man én standard alle må føye seg etter, mens dette alternative forslaget i langt større grad vil skape flere standarder med glipper og gråsoner. Det er hverken rettsteknisk eller rettsøkonomisk gunstig, og ikke minst gjør det at den almenne arbeider må ta multinasjonale selskaper for domstolen på jevnlig basis.

Det kommer nok ikke til å fungere spesielt bra, særlig siden vi ikke vet om de forskjellige fagforeningene kommer til å være interessert i å tre inn som sakshjelper.

 

Arbeidskjøperbegrep – komplikasjoner

Enkelte av de tradisjonelle rettighetene – som retten til en forhåndsfastsatt arbeidsplan og det å følge gjeldende tariff – er ikke plikter som passer særlig godt i et «fleksibelt» arbeidsliv som det delingsøkonomien legger opp til.

Det kan derfor være hensiktsmessig å ha egne regler for de som er delingsøkonomiske tjenester.

Når det gjelder sertifisering og lignende, som altså er statlig inngripen med det formål å sikre tilliten til tjenesteytelsen, foretrekker ofte delingsøkonomiske tjenester å sikre dette ved å benytte tredjemannsvurderingstjenester.

Et eksempel er rating-systemer, som Ticketmaster eller Tripadvisor.

Skal lovgiver begrense denne muligheten? Det vil i så fall være å gripe inn i hele konseptet bak delingsøkonomien. Det kan derfor være hensiktsmessig å ha egne regler for de som er delingsøkonomiske tjenester. Dersom de ikke oppfyller de eventuelle vilkårene, er de å anse som en alminnelig bedrift, og må derfor følge de øvrige bestemmelsene i arbeidsmiljøloven.

Vilkårene for hva som skal anses å være en delingsøkonomisk bedrift, bør knytte seg til nettopp grunnene til at de skal gis et slikt unntak.

Først bør næringen legge opp til tjenesteytelser fra privatpersoner på en fleksibel måte – arbeidet er «tilgjengelig» mesteparten av tiden.

Deretter må muligheten til å yte tjenesten være tilgjengelig for alle under relativt begrensede forutsetninger (som at Uber bare krever en bil, en telefon og et sertifikat).

Til sist skjer organiseringen av arbeidskraften og etterspørsel gjennom en elektronisk eller tilsvarende felles plattform.

Dersom disse vilkårene er oppfylt, kan man anses som en delingsøkonomisk tjenesteyter. Deretter kan myndighetene velge å unnta visse plikter fra det alminnelige arbeidskjøperbegrepet – alt etter hva bedriften klarer å overbevise om at de behøver.

Eksempelvis kan Uber unntas plikten til å utarbeide arbeidsplan for arbeiderne. Man kan også unntas plikten til å følge gjeldende tariff for den aktuelle næring (som taxi), dersom forretningsmodellen bygger på fleksibilitet i prisene.

Det at delingsøkonomien er fleksibel, øker behovet for rettigheter snarere enn å minske dem.

Til gjengjeld blir man pålagt et særlig ansvar i å opprettholde de øvrige vilkårene. Ideelt burde ekstraordinære rapporteringsplikter pålegges den aktuelle tjenesteyter for å sikre overholdelse av reglene. Adgangen for arbeiderne til kollektivt å forhandle med selskapene, må også etableres innen rimelig tid for å sørge for at tariffen som tjenesten fravek, kan fremforhandles på nytt – på en måte som sikrer anstendige lønns- og arbeidsvilkår for de ansatte innenfor de rammene forretningsmodellen deres setter.

Igjen er Bzzt et godt eksempel, hvor hele forretningsmodellen bygger på at den enkelte arbeider skal ha noe å si på deres arbeidsvilkår.

Alle øvrige plikter – pensjon, sykepenger, permisjon, stillingsbeskyttelse og så videre – kan naturligvis ikke unntas. Arbeiderne må ha krav på disse ytelsene. Det at delingsøkonomien er såpass fleksibel, øker behovet for disse rettighetene snarere enn å minske dem. 

 

Nye, nødvendige rettigheter

Samtidig som mye av det gamle regelverket må opprettholdes, må også nytt tilføyes. Spesielt må samtlige delingsøkonomiske tjenester pålegges en omfattende rapporteringsplikt for hvor mye den enkelte arbeider benytter tjenesten for å utføre arbeid.

Myndighetene må få muligheten til å samordne denne informasjonen med andre tjenesters data.

Dette er essensielt for å forstå nøyaktig hvordan man skal gå frem videre, og sikre at man ikke jobber åtte timer hos Uber, åtte hos Foodora og åtte hos Lyft.

Dernest må det legges begrensninger på muligheten for den enkelte bedrift til å utveksle informasjon om sin arbeidstaker med andre bedrifter. Dette av hensyn til personvernet til den enkelte. Den ene bedrift kan ikke etterlyse erfaringer fra den andre uten å få den aktuelle personens samtykke, det burde heller ikke gjelde for delingsøkonomiske tjenester.

Det avtalerettslige vernet mot ikke-vedtatte vilkår må håndheves på en bedre måte enn det som gjøres i dag, og EUs gråliste for forbrukerrettslige avtaler må gjennomføres for arbeideres vedkommende så langt det er anvendelig.

Dette innebærer at partene ikke kan avtale at tvister løses ved voldgift, men i arbeidsretten (som selvfølgelig er rettstilstanden i dag – det må bare håndheves).

Samtidig burde en tilsvarende liste innarbeides i det norske lovverket. En slik liste trenger ikke være absolutt gjeldende, men det kreves i et slikt tilfelle at man eksplisitt informerer om både vilkåret samt konsekvensene av det før den aktuelle parten skal kunne anses å ha vedtatt vilkåret.

Reelle klagemuligheter for den enkelte må opprettes.

Dette vil medføre at arbeideren som har forpliktet seg til urimelige vilkår, i mange tilfeller kan gå fri i kraft av ikke å ha fått tilstrekkelig informasjon. Ettersom arbeideren er den svake part, er dette rimelig.

Videre bør man opprette et sterkere vern mot – og objektivt ansvar for – mangel på betaling. Det er ingen dristig spådom at mange YouTube-kanaler vil bli snytt for reklamepengene sine, at mange musikere ikke vil få Spotify-utbetalingene sine, at sjåfører vil oppleve å ikke få betaling fra kunden sin og så videre. Dette må det etableres gode løsninger for ved å forplikte formidlingsaktørene til å garantere denne betalingen.

Til sist må enhver arbeider ha gode klagemuligheter på tredjepartsvurderingssystemet, og terskelen for utestengelse bør være høy.

Det aller viktigste er at fagbevegelsen tilpasser seg denne nye virkeligheten.

Som Hodtvedt dokumenterer i sin artikkel i Lov og Rett, kan Uber kaste deg ut av appen dersom du daler under 4.5 av 5 poeng. Dersom du livnærer deg på å jobbe for delingsøkonomiske tjenester, kan du ikke plutselig bli frarøvet dette livsgrunnlaget fordi noen som ikke likte deg køddet med tjenesten som skal vurdere sjåførene til Uber.

Reelle klagemuligheter for den enkelte må opprettes, ellers ender man opp i en situasjon som jeg nevnte innledningsvis, der kommersielle tredjepartsselskaper overtar denne mot å ta en ytterligere del av den lille andelen penger du får.

 

Det aller viktigste

Det aller viktigste er imidlertid at fagbevegelsen tilpasser seg denne nye virkeligheten, og stabler på beina en kamp mot disse tjenestene – en kamp som ikke går på bekostning av de som jobber for dem.

Den beste løsningen er at de tradisjonelle og delingsøkonomiske delene av en næring finner ut hvordan man skal forholde seg til den nye forretningsmodellen. Det er ikke så lett å se dette for seg i dag, da eksempelvis taxinæringen har visst massiv motvilje mot Ubers inntog i Norge.

Frykten er høyst berettiget.

Dette skyldes nok ikke bare bakstreverskhet fra taxinæringens side. Antagelig skyldes det også en frykt for at den forretningsmodellen Uber bruker, vil tvinge tradisjonelle taxisjåfører til å akseptere langt dårligere villkår enn hva de har nå.

Denne frykten er høyst berettiget. Hvis delingsøkonomiske bedrifter som Uber viser vilje til å gå tradisjonell næring i møte uten helt å ofre nyvinningene sine, vil det kanskje mykne forholdet.

Bare på denne måten vil «reguleringen» bli såpass fleksibel at man kan ivareta det som er godt med norsk arbeidsliv, uten å miste det som er bra med delingsøkonomien.