Arbeidsrett er en sosial idé

I sommer har vi kunnet lese om underbetalte jordbærplukkere, og om ansatte på Hurtigruten som nektes å ytre seg i en sak av stor allmenn interesse. Disse sakene har det til felles at de illustrerer noen grunnleggende og iboende trekk ved arbeidsmarkedet, nemlig makt- og avhengighetsstrukturer.

Hvilke strukturer som historisk sett har kjennetegnet arbeidsmarkedet, og hvordan disse gjør seg gjeldende i dag, er grunnleggende spørsmål i debatten om regulering av arbeidslivet. Jonas Bals, rådgiver i LO, har tatt til orde for en maktutredning for arbeidslivet. Dette er ingen dårlig idé.

Behovet for å endre sentrale arbeidsrettslige regler kan vanskelig vurderes uten en forståelse av maktstrukturene på arbeidsmarkedet.

I fjor ble det imidlertid nedsatt et partssammensatt utvalg som skal vurdere ulike tilknytningsformer og virksomhets­organiseringer for «fremtidens arbeidsliv». Utvalgets mandat er bredt og innebærer også en vurdering av sentrale regler om fast og midlertidig ansettelse, innleie, hvem som skal anses som arbeidstagere og så videre – altså forhold som utvilsomt har med makt og avhengighet å gjøre. Utvalget skal levere sin innstilling innen 1. juni neste år.

Utvalget består stort sett av jurister. Derfor har sammensetning blitt møtt med kritikk, blant annet fra Atle Sønsteli Johansen, leder i LO juridisk. Han mener jurist-overvekten innebærer en «fare for at politiske vurderinger og interessemotsetninger ikke vil komme tydelig frem, men kamufleres gjennom juridisk argumentasjon».

Hvordan utredningen blir, gjenstår å se. Én ting er imidlertid sikkert: Behovet for å endre sentrale arbeidsrettslige regler kan vanskelig vurderes uten en forståelse av maktstrukturene på arbeidsmarkedet.

 

Til grunn for arbeidsretten

En grunnforståelse av slike strukturer ligger under hele den moderne arbeidsretten. Den tyske juristen Hugo Sinzheimer, professor i arbeidsrett og rettssosiologi ved universitetet i Frankfurt i mellomkrigstiden, er den som har diskutert dette mest inngående. Han var medlem av det tyske sosialdemokratiske partiet SPD og regnes for å være den tyske arbeidsrettens «far».

Sinzheimers innflytelse på arbeidsrettstenkningen har da også vært betydelig, selv hos oss. Venstre­mannen Paal Berg, den sentrale «handlings­ideolog» i norsk arbeidsliv, ifølge Rune Slagstads bok De nasjonale strateger, var sterkt influert av Sinzheimer. Med sin bok Arbeidsrett fra 1930 introduserte Berg teoriene om avhengighetsstrukturer i norsk arbeidsrett.

En arbeidstager er avhengig av arbeidsgivers produksjonsmidler for å få utnyttet arbeidskraften sin, og for på den måten å skaffe seg inntekt.

Med utgangspunkt i Marx la Sinzheimer til grunn at eiendom skaper makt, og at det derfor eksisterer ulike former for avhengighet mellom arbeidstagere og arbeidsgivere. En arbeidstager er avhengig av arbeidsgivers produksjonsmidler for å få utnyttet arbeidskraften sin, og for på den måten å skaffe seg inntekt. Det første delen av dette betegnet Sinzheimer som en form for tinglig avhengighet, det andre som økonomisk avhengighet. Disse avhengighetsformene, som henger sammen, vil være tilstede for de fleste av oss den dag i dag.

Nå er riktignok også arbeidsgiver, erkjente Sinzheimer, avhengig av arbeidstagere for å drive sin virksomhet. Den tinglige avhengigheten er sånn sett gjensidig. Det avgjørende er imidlertid at dette utspiller seg ganske forskjellig for arbeidstagere og arbeidsgivere i et marked. Normalsituasjonen på arbeidsmarkedet er jo at arbeidsgiveren har langt flere selgere å velge mellom enn arbeidstageren har kjøpere. Typisk sett får derfor arbeidsgiver tilgang til den arbeidskraften det er behov for.

 

Grunnleggende maktskjevhet

Denne markedstilstanden gjør at det er arbeidstagerne som konkurrerer om arbeid, mens arbeidsgiverne sjeldnere konkurrere om arbeids­kraften. Hvilke salgsbetingelser en arbeids­tager i realiteten kan forhandle frem, vil avhenge av hvor lavt andre arbeidstilbydere er villige til å prise seg. Dette kan føre til at folk underbyr hverandre i konkurransen om arbeid, og at det blir «a race to the bottom».

Arbeidsgiver får da overtaket i forhandlingen og kan «diktere den annen part sin vilje», som Paal Berg skrev. Der dette skjer, vil arbeids- og lønnsvilkårene holdes på et lavest mulig nivå, og dermed har vi bakgrunnnen for et fenomen som sosial dumping.

Sentrale mekanismer for å rette opp i den skjeve forhandlingsposisjonen er organisasjons­frihet, streikerett og tariffavtaler.

Grunnleggende sett er altså arbeidstagers valgmuligheter og forhandlingsposisjon på arbeids­markedet svakere enn arbeidsgivers. Juristen Otto Kahn-Freund, Sinzheimers elev og senere professor ved London School of Economic, oppsummerte dette treffende: «… the relation between an employer and an isolated employee or worker is typically a relation between a bearer of power and one who is not bearer of power».

Sentrale mekanismer for å rette opp i den skjeve forhandlingsposisjonen er organisasjons­frihet, streikerett og tariffavtaler. Gjennom kollektiv organisering kan arbeidstagerne endre den konkurransemessige avhengigheten som markedet skaper når de opptrer som individer, og forvandle den til en solidarisk avhengighet med andre arbeidstakere. Med streik som middel kan de komme i en jevnbyrdig forhandlingsposisjon. Tariffavtaler fastsetter ensartede og kollektive lønnsbetingelser og fjerner konkurransen mellom arbeidstagerne (og for så vidt også mellom arbeidsgiverne).

 

Allmenngjøring gjenoppretter balansen

I de delene av arbeids­markedet hvor organisasjonsgraden er lav, og det i tillegg er arbeidstagergrupper med svakere forhandlings­posisjon, vil de tradisjonelle arbeidsrettslige mekanismene ikke være like effektive. Dette gjelder i dag typisk i deler av arbeids­markedet hvor det er stort innslag av arbeidskraft fra EØS-området.

Her har vi nå fått et nytt rettslige instrument: ordningen med allmenngjøring av tariffavtaler, som etablerer minstelønn i flere bransjer (transport, renhold, jordbruk, fiskeindustri, bygg og elektrofag). Det er ikke vanskelig å forestille seg hva som ville ha vært lønnen for jordbærplukkerne uten en slik regulering.

Det som er særegent for arbeidsmarkedet og arbeidsforhold, er den avhengighetsformen som ligger i selve ansettelsesforholdet.

Selv om vi kan trekke frem typiske avhengighetsstrukturer på arbeidsmarkedet, er spørsmålet om hvilken forhandlingsposisjon en konkret arbeidstager har, strengt tatt empirisk. Makt- og avhengighetsstrukturer er heller ikke særegent for arbeidsmarkedet. Leiemarkedet er også et eksempel hvor det finnes sterke maktstrukturer.

Det som er særegent for arbeidsmarkedet og arbeidsforhold, er den avhengighetsformen som ligger i selve ansettelsesforholdet, i den individuelle relasjonen som etableres mellom arbeidsgiver og arbeidstager. Sinzheimer betegnet dette som en personlig avhengighet. Denne avhengigheten har sammenheng med arbeidskraftens særlige karakter.

 

Arbeidskraft er ingen vanlig vare

Som kontraktsgjenstand er arbeidskraft prinsipielt sett, som Karl Polanyi skriver i The Great Transformation, «bare et navn for en menneskelig aktivitet som er del av selve livet, og livet er ikke frembragt for å selges». Mens andre kontraktsgjenstander fungerer som midler for mennesket, er arbeidskraft både mål og middel. Arbeidskraft kan ikke skilles fra besitteren. Når arbeidstager stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeids­giver i en løpende og ubestemt periode, stiller hun dermed også seg selv til rådighet for en annen. Arbeidsgiver får en makt til å råde over arbeidstagerens person. Det skapes en relasjon som ikke bare er kontraktsmessig, men som tvert imot har sterke sosiale og personlige sider.

Arbeidsgivers makt ligger slik sett forut for ansettelsesforholdet. De færreste vil være i posisjon til å kunne forhandle frem større innskrenkninger i den. Fra et sosiologisk ståsted er arbeidsavtalen derfor, slik Kahn-Freund formulerte det, «a command under the guise of an agreement». Arbeidsavtaleforholdet er prinsipielt sett et underordningsforhold. Den klassiske økonomiske liberalismen og kontraktsretten tok ikke hensyn til dette.

Et prinsipp om uinnskrenket avtalefrihet for arbeidstager og arbeidsgiver er, slik som et selvregulerende marked, en utopi.

Hovedformålet med arbeidsrett er nettopp å å sikre den menneskelige karakteren til den såkalte varen arbeidskraft; «Labour is not a commodity» som det heter i ILOs konstitusjon fra 1944. Sagt på en annen måte skal arbeidsrett fungere som en beskyttelse mot den «kommodifiseringen» som markedsmekanismene medfører. Et prinsipp om uinnskrenket avtalefrihet for arbeidstager og arbeidsgiver er, slik som et selvregulerende marked, en utopi.

Samfunnet anerkjenner samtidig at arbeidsgiver har en ensidig kompetanse til å lede og kontrollere arbeidet, og dermed også den ansatte. Denne styringsretten omfatter ikke bare organisering av arbeidet og selve arbeidsutførelsen, men også spørsmål om hva en arbeidstager kan ytre seg om, krav til bekledning og så videre. Styringsretten er en nødvendig del av samfunnssystemet og har eksistert i ulike former opp gjennom historien. Som Marx påpekte: «A single violin player is his own conductor; an orchestra requires a separate one».

 

Nye reguleringer bør vurderes

Samfunnet anerkjenner imidlertid bare en begrenset styringsrett. Uten arbeidsrettslig regulering ville arbeidsavtalen være illiberal. Historien har avslørt de makt- og avhengighetsstrukturer som skjuler seg bak kontraktene. Regler om oppsigelses­vern og varsling skal for eksempel sikre arbeidstagers ytringsfrihet i ansettelsesforholdet; arbeidstagerne skal kunne «look their employer in the eye», som Philip Pettit skriver, og kunne ytre seg uten å miste jobben.

Dagens arbeidsmarked er fragmentert. Mens selv for en arbeidstager som har en sterkere forhandlingsposisjon på arbeidsmarkedet, vil det å tre inn i en fremmed organisasjon med interne regler og ulike roller innebære en grad av underordning. De fleste vil uansett stilling måtte forholde seg til en form for byråkratisk makt.

Vi må vurdere om det er behov for ytterligere regulering. Dette vil være i Sinzheimers ånd; for ham var arbeidsrett en sosial idé.

Likeledes kan en arbeidstager som nyter stor grad av (rettslig) uavhengighet i arbeidsforholdet, slik som for eksempel en vitenskapelig ansatt ved et universitet eller en høyskole, reelt sett være i et sterkere personlig avhengighetsforhold fordi vedkommende har en midlertidig stilling. Frykten for ikke senere å kunne få en fast stilling, gjerne kombinert med hard konkurranse på arbeidsmarkedet, vil faktisk kunne begrense mulighet til å «look their employer in the eye». I stillinger hvor frihet til å utøve kritikk er essensielt, kan midlertidighet derfor fort bli problematisk.

Nå finnes det en sterk tradisjon for at også jurister inkluderer makt- og avhengighetsstrukturer i sine analyser av arbeidsrettslig regulering. Dette er sentralt for å forstå formålet med gjeldende arbeidsrett, og det er avgjørende i vurderingen av behovet for endringer. De gjeldende reglene kan være utilstrekkelige; maktstrukturene kan være sterke. For jordbærplukkerne som ulovlig underbetales, kan risikoen ved å kreve etterbetaling være stor. Da må vi vurdere om det er behov for ytterligere regulering. Dette vil være i Sinzheimers ånd; for ham var arbeidsrett en sosial idé.